当事人未申请，法院能否“主动”调减违约金？
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在民事合同中设立违约金条款，不仅能促使当事人积极履行合同义务，也能在违约情形发生时对当事人进行有效救济。有鉴于此，违约金条款往往成为当事人的核心“博弈”条款之一，为了防止双方对违约金数额产生争议，在条款中明确违约金的数额、比例或其他计算方式已经成为常见的违约金条款格式。
然而在笔者近期经办的一起投资合同纠纷中，一审法院在判决书中的一项裁判观点引起了笔者的关注。在投资合同内已有明确的违约金计算公式，且被告没有提出违约金过高的答辩理由前提下，一审法院“主动”下调了合同违约金。
在当事人没有提出违约金过高的情境下，法院是否有权主动调整违约金？是否有法律依据？当事人预先约定放弃调整违约金，法院又能否依职权进行调整？法院主动调整违约金要考虑哪些因素？本文将结合实际案例对“法院主动调整违约金”的相关问题进行分析，并给出了订立合同的相关注意事项。
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文 | 杨杰 广东广悦律师事务所 高级合伙人
王琪珺 广东广悦律师事务所 资深律师
王皓钰 广东广悦律师事务所 律师助理
本文由作者向新则独家供稿
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关于违约金调减的相关问题
1. 当事人未申请，法院能否依职权主动调整违约金
《民法典》第585条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”
依照上述规定，法院调减违约金应当具备两个条件：（1）约定的违约金过分高于造成的损失；（2）当事人向法院提出酌减的请求。但实践中存在大量当事人未申请，法院依职权主动调减违约金的裁判案例。笔者通过检索，选取具有代表性的案例，归纳常见的裁判观点如下。
① 当事人仅抗辩称协议无效，法院可依职权主动调减违约金。
在最高人民法院（2019）最高法民终1559号江苏华建公司与重庆栩宽公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，华建公司认为，栩宽公司在一审中从未主张违约金过高要求调减，仅主张《补充协议》无效。一审法院主动调减，不符合《合同法》第114条的规定。
最高人民法院（以下简称“最高法”）认为，“违约金是否过高一般应以违约行为给守约方造成的损失为基础进行判断，一审法院在判令栩宽公司按约定时间和利率支付资金占用利息的同时，将违约金调减为1000万元，既尊重了当事人意思自治，也符合公平原则”。该案表明，在当事人未主张违约金过高请求法院调减的情形下，法院仍可依职权主动调整违约金。
在最高人民法院（2017）最高法民申56号海天建设集团与玉林市星龙置业公司的建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书中，海天公司提到在一二审程序中，星龙公司仅提出过合同无效之抗辩，未提出将月利率2.5%标准调低的申请，即使存在依法可以调整的情形，一、二审法院依法也不应主动进行调整。
但最高法认为，“星龙公司在一审时，以合同无效为由，对支付保证金的利息、违约金等诉讼请求提出了抗辩。在星龙公司完全不同意支付保证金利息的情况下，原判决调整违约金标准，不属于人民法院违反法律规定主动减少违约金”。
该案给我们带来的启示在于，法院认为当事人提出合同无效的抗辩理由可能包含了对相关付款义务的否定，在此情形下法院有权下调违约金，并且不属于“主动”调整。
② 当事人未申请调整违约金，经法院释明仍然不申请的，法院可依职权予以调整。
关于违约金释明制度，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定：
“为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。”
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条第1款规定：
“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。”
根据上述指导意见及司法解释，在当事人未申请调整违约金的情况下，法院应对此进行释明。但实践中，存在经法院释明当事人仍未申请调整，法院依职权主动调减违约金的情形。在最高人民法院（2019）最高法民申965号芜湖县恒通公司与芜湖县国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷再审民事裁定书中，恒通公司申请称，一审法院在经释明芜湖县国土局仍未主张违约金过高的情形下，径行对双方当事人约定的违约金进行调整，违反了法律规定。
对此，最高法认为，“一审中，恒通公司以芜湖县国土局未依约定交付土地构成违约为由，起诉请求解除《国有土地使用权出让合同》。芜湖县国土局辩称其已经交付土地，不存在可以解除合同的事实，实际是主张其不构成违约。一审法院在不支持芜湖县国土局免责抗辩的情况下，综合考虑，对双方约定的违约金标准予以调整，按央行1-3年期同类贷款利率确定芜湖县国土局应承担的违约责任，并无明显不当”。
③ 一审法院未释明即主动调整违约金，二审法院认定此举欠妥，但仍对一审判决予以维持。
在江苏省南通市中级人民法院（2016）苏06民终3538号王某与南亚公司劳动争议二审民事判决书中，王某在一审中主张协议无效，但未主张违约金过高，因南亚公司对其实际经济损失未能举证，一审法院据此将约定的50万元违约金调减至2000元。二审法院认为，“一审法院未予释明即依职权主动调整违约金数额欠妥，但因南亚公司对其实际经济损失未能举证，且案涉相关交易均支付了对价，双方协议约定的50万元违约金明显过高，一审综合全案，酌情支持违约金2000元并无不当”。
该案表明，虽然法院未行使释明权即主动调整违约金的做法欠妥，但实践中，在当事人未能举证证明遭受损失的情况下，法院更倾向于依照公平原则及利益衡量原则调整违约金。
关于法院释明问题，实践中存在诸多争议，《民法典》规定了违约金调整的问题，但未将法院释明制度纳入规定。很多法官、学者均认为违约金应以不调整为原则，以调整为例外；以依申请调整为原则，以依职权调整为例外。根据违约金调整制度的目的，应废止法院释明制度（参见睢晓鹏：《违约金调整释明制度之探讨》，载《人民法院报》2020年11月19日 07版）。
最高法则针对一审当事人未申请调减违约金，二审上诉提出调减的情形，将一审法院是否释明作为二审处理的依据。根据最高法的观点，法院如在一审中向当事人明确释明是否调整违约金，当事人表示不申请的，后又以违约金过高提出上诉的，二审法院将不予支持。而一审法院未明确释明，当事人上诉调减的，二审法院可以综合考虑，酌定调整。（参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2020年版，第783页）。由此可见，尽管实务界对违约金调整的释明制度存在诸多争议，法院仍将其作为审判实践的重要参考。
2. 预先约定放弃调整违约金，法院能否依职权主动调整违约金
实践中，当事人通常事先约定放弃调整违约金，比如“承诺放弃向法院或仲裁机构以任何理由申请调整违约金”或者“当损失无法计算时，违约金按人民币xxx元计算”，但若当事人在之后的诉讼中仍向法院请求调整违约金，法院是否会支持。对于这一问题，最高法曾做过完全相反的裁判。
在最高人民法院（2019）最高法民申3344号乐平华润公司与洪客隆公司租赁合同纠纷再审民事裁定书中，法院对预先放弃违约金调整权的合同条款的效力予以认可。最高法认为，“合同双方当事人放弃调整违约金的约定属于当事人意思自治，并认为本案中的违约金具有‘惩罚’意义。双方当事人签订的《房屋预租协议》以及《租赁合同》已约定明确放弃调整违约金，即无论损失是多少，违约金均按人民币500万元金额计算。
本案中，500万元违约金数额的确定是在保障双方当事人利益的前提下，违约方承担的最大范围且具有惩罚意义的赔偿数额，这是双方当事人基于商业利益角度的决定，应自行承担相应风险。同时，关于违约金的确定是否以“违约造成实际损害”为条件，可以由当事人约定，在双方对违约金已经有了明确约定的情况下，法院不变动违约金数额，并无不当”。
但在最高人民法院（2016）最高法民申1780号天力公司与同至人公司、吴建功房屋租赁合同再审民事裁定书中，法院认定预先放弃条款违反公平原则而无效，并认定本案中违约金不具有惩罚功能，应以守约方的实际损失为限。同至人公司承租天力公司房屋，双方签署的《租赁合同》约定，“同至人公司发生实质性违约行为的，应向天力公司支付一亿元违约金。双方均承诺放弃向仲裁机构或法院以任何理由申请降低本合同约定的违约金的权利”。合同签署后，因同至人公司欠付大量房屋租金和其它费用，故天力公司诉至法院，要求同至人公司赔偿一亿元违约金。
最高法认为，“违约金是为了补偿守约方因对方违约造成的损失，不主要体现惩罚功能。双方虽有关于不得调整违约金的约定，但是该约定应以不违反公平原则为限，从平衡双方当事人利益的角度考虑，认定预先放弃条款违反公平原则而无效”。
对于预先放弃违约金调整权的合同条款的效力，目前的司法实践尚未形成统一，法院裁判时会综合考虑个案实际情况，探讨在不同案件下的违约金究竟是“惩罚”性质还是“补偿”性质，因此不同的案件可能会呈现截然相反的判决结果。
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法院主动调减违约金的考虑因素
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称“《合同法司法解释（二）》”）第29条规定：
“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第7条规定：
“人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等‘一刀切’的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。”
综合相关法律法规及全国人大常委会法制工作委员会（以下简称“法工委”）、最高法关于违约金调整的相关释义，法院在主动调整违约金时通常会考虑以下因素：
1. 实际损失
实际损失是调整违约金的关键因素，《合同法司法解释（二）》认为违约金超过造成损失的30%的，可认定为“过分高于造成的损失”。在实际损失无法确定时，可以参考合同总价款、一定倍数的租金、投资性质合同中的投资总额的一定比例等。
2. 合同的履行情况
合同履行情况反映了当事人在履约过程中已付出的成本，最高法认为，即将履行完毕的合同与尚未开始履行的合同，违约造成的后果存在较大不同。当合同已接近履行完毕时，债务人违约对相对方带来的损失较小，此时如要求违约的债务人承担全部的违约金有违公平原则，应根据违约造成的实际损失予以调整。
法工委认为，应考虑合同履行部分与违约导致的未履行部分对债权人利益的影响大小，如因违约导致的未履行部分对债权人利益的影响更大时，法院应审慎调减违约金数额。此外，在合同履行瑕疵较为轻微，例如违约时间很短时，法院也可以适当调整违约金数额。
在沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初第4573号王某诉沈阳中冶溪湖置业有限公司商品房销售合同纠纷一审判决书中，法院认为，“被告已履行合同约定的主要义务，即交付了原告所购房屋，而办理产权证书属于从合同义务。另，被告逾期办理房产证并未非出于恶意，庭审中被告亦同意将违约金标准调整至按照购房款的日十万分之一结合逾期天数计算违约金，故违约金调整为购房款的日十万分之一为宜”。本案中，法院考虑到违约方已履行完毕主要合同义务，违约履行从合同义务并非出自恶意，因此对违约金予以调减。
3. 当事人的过错程度
因违约金具有惩罚性和补偿性的功能，最高院认为，违约方是是恶意违约还是过失违约应作为确定违约金的补偿性/惩罚性功能的标准，违约方的过错应成为惩罚性违约金的构成要件。
法工委也认为法院在调整违约金数额时应考虑当事人的过错程度，恶意较明显时，违约金应体现一定的惩罚性功能。其在相关释义中对当事人的过错程度区分三种情况：一是债务人的主观过错程度较小或者债权人也有过错时，可以适当调减违约金数额。二是在违约方属于恶意违约时，违约金的调整应当体现对恶意违约的惩罚。三是在违约方与守约方均有过失时，违约金调整不应过多体现惩罚色彩。
在广州市中级人民法院(2018)粤01民终13951号广州虎牙信息科技公司诉江海涛网络服务合同纠纷案中，江海涛为虎牙平台签约的著名“王者荣耀”玩家及主播，虎牙公司为其聚集人气投入了大量的人力、物力、财力。后江海涛未经虎牙公司同意，在与虎牙公司具有直接竞争关系的斗鱼直播平台进行直播，导致虎牙平台大量用户流失，该行为属于恶意违约，主观过错明显。
因此，在该案的二审民事判决书中，广州市中级人民法院认为，“江海涛违约在与虎牙公司有竞争关系的斗鱼平台直播显然会导致虎牙公司的各项收益受到影响。而江海涛签约时明知订立了违约金计算方式，且知晓斗鱼直播罗列在合同约定的第1.2条排他条款的首位仍要违约去斗鱼平台直播，其违约的故意可见一斑”，最终全额支持了虎牙公司诉请的4900万元违约金。该案体现了在当事人恶意违约的情形下，法院对违约金惩罚性功能的支持。
4. 当事人的主体身份
全国人大法工委和最高法都认为，如果债务人是商事主体，因其对违约风险的预见和控制能力更强，且具备一定的资本实力及风险承担能力，因此对于违约金的调整应更加审慎。
在河北省高级人民法院（2013）冀民二终字第141号河北拓华商贸公司、江苏省住建集团与江苏省住建集团河北分公司买卖合同纠纷案中，法院就考虑了当事人作为商事主体应自行承担经营风险。在该案的二审民事判决书中，河北省高级人民法院认为，“本案双方签订购销合同的行为属经营行为，住建集团公司作为一个商事主体具有专业的判断能力，当事人根据当时的市场行情、交易习惯和对经营风险的综合判断，确定的合同违约条款，反应了当事人的真实意思表示。当事人意思自治的行为应当受到法律保护，经营中出现的风险应自担”。综合考虑各种因素，法院最终未支持住建集团公司对违约金调整的上诉请求。
5. 其他影响因素
违约金的调整还应考虑当事人签订合同时对可得利益损失的预见、当事人之间的交涉能力是否平等、是否适用格式合同条款以及是否存在过失相抵，减扣规则及损益相抵规则等因素，根据诚信原则和公平原则，结合案件的实际情况，进行综合考量。（参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2020年版，第777-780页）
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关于违约金调整的相关建议
鉴于实践中违约金调整的复杂性及不确定性，结合前文观点，我们建议当事人在签订合同时对以下方面予以关注：
1. 约定明确的违约金金额或计算方式，列明可能支出的费用
尽管法院在违约金调整方面存在较大的自由裁量权，在合同明确约定违约金金额的情况下，仍可能结合个案实际依据公平原则调减违约金，但我们仍建议当事人在合同中明确约定违约金金额或计算方式。
一方面，这样的约定可以避免纠纷发生时因缺乏相关证据而导致的举证难度过大；另一方面，法院对事先约定的违约金金额存在认可的可能性，即使法院调减，约定的违约金金额也是重要的参考依据。同时笔者建议在合同中列明为履行合同义务可能支付的费用种类，作为因违约遭受损失证明。
2. 说明设置该违约金的原因，避免被认定为利用强势地位签订合同
当事人可以在合同中说明签约背景及设置违约金的原因，双方当事人是在协商一致的基础上为确保合同顺利履行而设定的违约金，不存在利用强势地位签订合同的情形，避免出现合同效力瑕疵问题。
3. 约定预先承诺放弃违约金的条款，同时避免直接使用格式文本
尽管司法实践中，预先放弃违约金调整权条款的效力未形成统一，但鉴于最高法曾在个案中对该条款的效力予以认可，仍建议当事人在合同中约定“承诺放弃向法院或仲裁机构以任何理由申请调整违约金”的内容。需要注意的是，在南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第6103号一审民事判决书中，法院认为案涉合同是被告方预先提供的格式合同文本，该预先放弃调整违约金的条款存在加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应属无效。因此，建议在合同中对预先放弃调整违约金的约定予以特别强调，并载明这是双方协商的结果，并非格式条款。
4. 强调商事主体身份，避免以自然人身份直接签约
根据最高法及法工委的意见，商事主体因具备一定的资本实力及风险承担能力，违约金往往被视为承担商业风险。因此，当事人签订合同时应尽量通过商事主体的身份签署，避免法定代表人或员工直接签约。
主要参考：
1、黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第316-318页。
2、最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2020年版，第777-783页。
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